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Tributação ilegal de ICMS sobre valores de TUST e UTSD

A TUST e TUSD são formas de remuneração, respectivamente, pela utilização da rede básica de energia elétrica e sistema de distribuição (postes, isoladores transformadores, fios etc.). Logo, tais valores são adimplidos pelo consumidor em razão da utilização da rede básica de energia elétrica e sistema de distribuição.

Podemos dizer que são valores referentes a serviços anteriores ao efetivo consumo da energia elétrica, ou seja, anteriores a efetiva circulação da mercadoria. Em outros termos, são valores umbilicalmente ligados ao transporte da energia elétrica e não ao efetivo consumo de energia elétrica.

Por isso, não deveriam ser incluídas na base de cálculo do ICMS/energia elétrica, posto que as tarifas supramencionadas não guardam relação com o efetivo consumo, isto é, com a circulação da mercadoria.

A energia elétrica para fins de tributação de ICMS é considerada mercadoria, logicamente, o fornecimento de energia elétrica deve se enquadrar na matriz de incidência para confirmação da tributação. Desse modo, apenas valores que guardem relação com a operação de consumo de energia elétrica poderão sofrer incidência de ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços).

Com efeito, o ICMS somente incide no momento do efetivo ingresso da energia elétrica no estabelecimento do consumidor/contribuinte, tendo em vista que é neste momento que ocorre a efetiva circulação da mercadoria (energia elétrica) com o efetivo consumo.

A expressão numérica do valor a pagar de ICMS/energia elétrica se dá sob a forma de percentual sobre o valor da operação.  A expressão “valor da operação” significa o valor do fornecimento de energia elétrica (base de cálculo do ICMS), sem a inclusão de valores que tenham ligação com etapas anteriores ao efetivo consumo ou transferência da energia elétrica.

Nessa medida, quando há inclusão de valores estranhos ao fornecimento de energia elétrica na base de cálculo do imposto, estamos diante de tributação indevida que merece a devida reprimenda do Poder Judiciário.

Nesse contexto, a inclusão ilegal dos valores de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS/energia elétrica, gera tributação ilegal, causando enriquecimento sem causa por parte do Ente Federativo tributante.

Portanto, em razão da tributação ilegal praticada pelos Estados, poderá o contribuinte pleitear no Poder Judiciário a restituição dos valores, atualizados, indevidamente pagos a título de ICMS incidente sobre valores de TUST e TUSD , dos últimos 5 anos a contar da propositura da ação, bem como requerer a exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do imposto (vide Recurso Especial n. 1.649.658/MT - Relator: Ministro Herman Benjamin).


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